【摘要】自《民法典》出台之后，相对人审查义务得到了法律的肯定，但是对于相对人审查义务的标准，理论与实践一直存在争议。特别是司法实践中，由于缺乏明确标准，常常出现司法裁判互相矛盾的情形。基于此种情形，本文以相对人审查义务在司法实践中的应用为切入点，通过分析具体案例，探讨相对人审查义务的应有之义，从而进一步提出在司法实践过程中应该如何完善相对人审查义务的认定。
【关键词】公司担保；公司决议；形式审查；合同效力
2005年《公司法》第16条确立了公司对外担保制度，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）将违反《公司法》第16条的行为认定为越权代表，并以是否善意作为认定合同效力的依据。针对善意的认定，《九民纪要》规定采取形式审查的标准，即仅需尽到合理的注意义务即可，对于具体要求，并没有明确标准。2020年《民法典》以及随之颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释）对法定代表人越权担保的责任做了更详细的界定，但是对相对人审查的标准和内容仍然没有做出更进一步的说明。实际上，在司法实践过程中，相对人审查义务甚至与担保合同的效力息息相关。但是，由于审查标准的欠缺，各法院在审查内容以及审查程度上并没有统一标准，常常出现类案不同判的情形，造成司法裁判混乱。
根据裁判文书网检索案例分析，部分法院认为相对人无审查义务。以兰州金昌达商贸有限公司、甘肃鑫盛信用担保有限公司借款合同纠纷、西宁汇吉房地产开发有限公司与青海路桥建设股份有限公司、中信银行股份有限公司西宁分行等金融借款合同纠纷、中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与榆林市红柳实业有限公司等人金融借款合同纠纷三个案子为例，法院裁判观点认为，公司章程属于公司内部组织管理规范并不属于效力性强制性规范，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的有关规定，本意是限制公司的董事、高级管理人员损害公司股东及其他债权人的利益，是公司对内的程序性规定，相对人对此不具备审查义务。[]并且，对于公司内部事项，第三人可操作的空间较小，要求第三人去审查公司内部事项也不具备合理性。
大部分法院认为相对人应该具备合理的审查义务。但是，由于缺乏明确标准，各地法院在裁判过程中对审查内容以及审查程度的要求也不尽相同。综合法院裁判，对审查义务的要求大致有：“相对人的审查义务并非基于其对外效力，故应以形式审查为限”、“股东会决议的内容和形式均符合《中华人民共和国公司法》关于公司对外提供担保的有关规定”、“未按照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定要求湖南天润公司提交相关股东会决议，未尽到必要的审查义务”、“在公司章程明确规定公司禁止为他人提供担保，且未经公司董事会或者股东（大）会决议的情况下，签发《担保协议书》，构成越权代表，相对人没有对决议进行审查，不构成善意”。根据法院裁判观点，多数情况下，相对人的审查义务仅限于形式审查，且审查内容仅限于决议的内容和形式，不做实质审查的要求，且是否审查仅仅是判断相对人善意与否的条件，并不当然影响担保合同的效力，但是也有法院认为应该根据相对人的身份，行业性质去判断其有没有尽到合理的审慎义务。[]
公司对外担保并不属于普通的公司经营活动，而属于风险较高的民事行为。一般的公司经营行为本质上都是从公司利益出发，但是，公司对外担保行为并不会给公司带来利益，甚至很有可能给公司利益造成损害。从委托经营角度来看，公司法定代表人在行使职权时也不全然是为了公司利益，法定代表人只是法人的代表机关而不是意思机关，股东大会、董事会才是公司的意思形成机关。虽然法定代表人的行为往往与公司内心真意一致，但是也不排除两者间存在利益不一致的情形。[]实践中往往会出现，法定代表人为了自身利益，超越代表权限要求公司提供担保，甚至是与相对人恶意串通，最后损害公司利益的行为。因此，对待公司的对外担保行为，就必须更为谨慎。不仅要求法定代表人具备权利外观，要想使相对人对公司行为产生信赖，还需要判断法定代表人的行为是否达到公司内部同意，即是否经过董事会、股东会、股东大会决议，若是法定代表人的行为没有经过公司章程或者内部决议的授权，就属于越权担保，由此形成的担保合同并不当然对公司与债权人形成拘束力。
《公司法》第16条将相对人的关注点从法定代表人的权限指引到公司章程与公司决议。法律本身具备公示效力，既然《公司法》第16条已经对公司对外担保做出规定，第三人就不能够以不知悉来免责。[]同时，该条与《合同法》第50条、《担保制度解释》第7条，共同对法定代表人权限进行了限制，并以相对人是否做到形式审查作为判断其是否善意、担保合同是否有效、当事人责任承担的标准。因此在民商事交易过程中，相对人出于对维护自身利益的考量，也应该审慎严谨，对于相关法律规定以及公司的章程、决议以及法定代表人的资质、权限进项审查，通过审查决议的内容和程序可以作为判断公司真意的关键依据，确保公司内部意思表示与外部行为具备一致性。[]
《九民纪要》中指出，债权人对公司决议内容的审查一般仅限于形式审查，要求相对人尽到必要的注意义务即可，不宜对相对人设置更为严苛的标准。根据《九民纪要》的要求，形式审查只需要审查是否按照公司章程规定经过董事会、股东会或者股东大会决议，材料是否齐全，是否符合法定形式。但是在实务过程中可以发现，法院对相对人的审查义务要求包括但不限于形式审查，有要求实质审查之嫌。
以甘肃省融资担保集团股份有限公司、甘肃金江房地产开发集团有限责任公司庆阳分公司等借款合同纠纷一案为例，法院裁判观点认为“省融资担保公司作为专业的融资机构，对于分公司的法律地位应当明知，其在签订《保证合同》时未审查金江集团公司是否授权，也未审查公司的股东会决议，未尽到合理审查义务，不能证明其为善意相对人”“企业法人的分支机构、职能部门在未经授权的情况下不得为保证人，因此该保证合同无效”。而在南通市信海贸易有限公司、宁波齐采联建材有限公司等买卖合同纠纷一案中，法院观点认为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保无需公司决议，而齐采联公司并非格林茂公司的全资子公司。在此情况下，信海公司未要求格林茂公司提交公司相关决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。”两个案子法院分别以相对人性质特殊为由，通过对分公司是否具备授权、公司为全资子工资提供担保是否需要通过决议来判断相对人是否尽到必要审查义务，对相对人来说注意义务较高。
不同于形式审查,实质审查不仅仅要求相对人对相关材料的要件是否齐备进行审查，还需要相对人对申请材料的真实性、合法性、有效性进行审查。例如，公司章程、是否需要经过决议、决议书上是否具备股东签字、股东签字是否真实有效、公章真实性、公司股权架构等。实质审查的流程包括：判断对外担保是否需要决议，如果需要决议的话，又分为上市公司担保与非上市公司担保，根据上市公司与非上市公司的不同，审查的内容与程度也不尽相同。
司法实践中常见的审查标准大致可以分为三类：形式审查、实质审查、合理审查。形式审查只需要相对人对公司章程、决议的表面相符进行审查。实质审查要求更高，不仅需要满足形式审查的要求，还需要对审查资料、决议的各项流程、主体资格等内容是否合法合规进行审查。合理审查则更为灵活，它没有明确地标准，在实务过程中往往体现为，法院会根据相对人的类型、行业、公司的类别、担保类型等内容综合考量。
具体应该采用何种审查标准，关键在于弄清楚相对人审查义务存在的意义是什么？从合同的相对性角度来看，相对人与公司主体地位平等。他没有义务去监督公司内部的管理人员变动与决策流程，更没有义务去防范表见代理或者是法定代表人的越权代表行为。从实际操作角度来看，相对人也没有能力做到这些。从法律的设定上看，相对人履行审查义务也只是法院判定相对人善意的一个基础条件，并不是相对人必须履行之义务。善意的判断本身就没有固定标准，是否构成善意还需要法院根据“经验标准”在个案中综合认定。在这种前提下，相对人的审查义务只是作为善意认定的一个综合评价标准，也就是说，相对人未尽审查义务，可以认定其不为善意，但是相对人尽了审查义务并不一定表明其为善意。[]《公司法》第16条自始至终都没有将相对人的审查义务作为一个必备要件。因此，在这种情况下，对相对人苛以繁琐复杂的审查标准无疑是冗余且无限加重相对人负担的一种行为。相对人只需要尽到正常交易行为的一般注意义务即可，即审查的程度只需要满足形式要件即可。
对于越权代表的担保合同效力，《担保制度解释》中以相对人是否善意作为判断担保合同效力的关键，相对人非善意的，担保合同不对公司发生效力，也就是说，越权代表的情形下，相对人未尽审查义务，此时担保合同不发生效力。但其实，这种一棒子打死的行为与自由交易的市场规则相悖。[]笔者认为，可以参照无权代理的法律后果来认定担保合同的效力。公司法定代表人越权代表并不当然会使公司利益受损，因此，应该赋予公司一定的选择权，若是公司予以追认则担保合同对公司产生效力，若是公司不予追认，则担保合同不对公司产生效力，由此造成的损失由法定代表人承担。
至于责任承担方面，如果相对人未尽到审查义务，在明知法定代表人超越权限的情况下，仍选择与之签订合同，就不能认定其为善意。在这种情形下，若公司对此项交易行使了追认权，则公司应对此项交易负责；然而，如果公司出于利益的考虑，不愿意行使追认权，那么担保行为就不会对公司产生拘束力，只能对代表人和相对人间发生效力。对其造成的损害，根据双方均有一定的过失，可根据双方的过失大小予以区分。在具体赔偿责任的划分中，如果只是相对人没有进行审查，那么，相对人存在过失，但是其主观恶意远远低于法定代表人，因此，在最终损害赔偿中，相对人只需要承担较小的一部分；如果相对人事先知道代表人越权，并且具有较大的主观恶性，那么在最后的损失赔偿上，可以与法定代表人承担同样的损失。因为，在越权担保中，法定代表人起着主导作用，是导致行为发生的最大因素，而相对人只起到了次要作用。所以，出于公平性的考虑，不能让任何一方独立地承担该行为所造成的全部损失。如果在越权行为已经构成表见代表的情况下，基于公平的原则，相对人可以请求公司赔偿。
《公司法》的修订一直秉持着利益平衡的原则，《民法典》的立法观念更是从注重对债权人的保护向平衡债权人与担保人间利益转变。但是实务过程中，司法裁判却与《公司法》第16条以及《担保制度解释》的立法原意产生严重偏差。不仅存在对相对人的审查义务要求过高，造成责任失衡，甚至将有没有审查，审查的程度直接作为判断公司担保合同效力的裁判规范。实际上，如果让相对人承担实质性审查的义务，这不仅是一种很难操作的行为，更有可能使市场经济活动的交易成本大幅增加，这对经济活动的发展不利，同时也与鼓励交易、保障交易便捷的商事原则相悖。因此，只有明确相对人的审查标准和内容、确定承担责任的主体和限度才能避免在适用法律过程中出现自相矛盾的情形、更好地促进市场经济发展。
收录于江苏省民法典研讨会论文集